Hoge Raad 30 oktober 2015, nr. 14/05851^[1]

Inhoudsindicatie

• Art. 13, lid 2, en 14, lid 2, Verordening 1408/71.
• Inwoner van België werkt in Nederland voor Nederlandse werkgever, behoudens 6,5 percent van de tijd in België.
• Vragen aan HvJ over premieplicht in Nederland en/of in België.

Uitspraak

30 oktober 2015

nr. 14/05851

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z] (België) (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 16 oktober 2014, nr. 13/00989, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (nr. AWB 13/1114) betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 2009 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV). De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1 Het geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 31 maart 2015 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

De Hoge Raad heeft partijen in kennis gesteld van zijn voornemen het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof van Justitie) te verzoeken een prejudiciële beslissing te geven.

Belanghebbende heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, gereageerd op de aan partijen in concept voorgelegde vraagstelling.

2 Beoordeling van de klachten

2.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1.

Belanghebbende heeft de Nederlandse nationaliteit en woonde in het onderhavige jaar 2009 in België.

2.1.2.

Hij was in dat jaar in dienstbetrekking werkzaam bij een in Nederland gevestigde werkgever (hierna: de werkgever). Zijn functie was accountmanager/relatiemanager telecommunicatie.

2.1.3.

In 2009 was belanghebbende gedurende 1872 uren werkzaam voor de werkgever.

2.1.4.

Hiervan werkte hij 121 uren in België, dat is (afgerond) 6,5 percent van het totale aantal arbeidsuren. Het betrof 17 uren die zijn besteed aan het bezoeken van klanten van de werkgever die in België zijn gevestigd, en 104 uren waarop belanghebbende in België thuis heeft gewerkt. Dit laatste gebeurde in 2009 in totaal op 13 dagen, telkens gedurende 8 uren. De werkzaamheden thuis bestonden uit het bewerken van e-mail en het maken en versturen van offertes. De werkzaamheden in België werden niet volgens een vast patroon verricht. Belanghebbende heeft vooral thuis gewerkt in de weken die volgden op zijn zomervakantie, en niet in de winterperiode. In het arbeidscontract van belanghebbende is geen regeling getroffen over het verrichten van werkzaamheden thuis of elders in België.

2.1.5.

Zijn overige werkzaamheden voor de werkgever (in 2009: gedurende 1751 uren) verrichtte belanghebbende in Nederland, zowel op kantoor als tijdens bezoeken aan in Nederland gevestigde (potentiële) klanten.

2.2.

Het geschil in deze procedure gaat over de vraag of belanghebbende in het jaar 2009 verplicht verzekerd en daardoor ook premieplichtig was voor de Nederlandse volksverzekeringen. Het geschil spitst zich toe op de vraag of op grond van Verordening (EEG) nr. 1408/71 van 14 juni 1971 (hierna: de Verordening) de Nederlandse dan wel de Belgische wetgeving was aangewezen als de toepasselijke socialezekerheidswetgeving.

2.3.1.

Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende in 2009 louter incidenteel werkzaamheden in België verrichtte. Daartoe heeft het Hof overwogen

(i) dat er geen aanwijzingen zijn te vinden dat het de bedoeling van de werkgever en belanghebbende is dat hij regelmatig werkzaamheden in België zal verrichten,

(ii) dat de werkzaamheden gewoonlijk in Nederland worden verricht,

(iii) dat het bezoek aan klanten in België slechts incidenteel plaatsvindt en

(iv) dat ten aanzien van het thuiswerken niet is gebleken van afspraken tussen de werkgever en belanghebbende of dat sprake is van een structureel patroon.

2.3.2.

Onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van 4 oktober 2012, Format, C-115/11, ECLI:EU:C:2012:606, BNB 2013/38 (hierna: het arrest Format), heeft het Hof verder geoordeeld dat de incidenteel op Belgisch grondgebied verrichte werkzaamheden van belanghebbende bij het bepalen van de toepasselijke socialezekerheidswetgeving buiten beschouwing dienen te blijven. Daarom is het Hof tot de slotsom gekomen dat belanghebbende gewoonlijk werkzaamheden verricht op het grondgebied van één lidstaat, Nederland, zodat op grond van artikel 13, lid 2, aanhef en letter a, van de Verordening uitsluitend de Nederlandse wetgeving toepasselijk is. De Inspecteur heeft daarom naar het oordeel van het Hof belanghebbende voor het jaar 2009 terecht als premieplichtig voor de Nederlandse volksverzekeringen aangemerkt. Hiertegen richten zich de klachten.

2.4.1.

De klachten roepen de vraag op welke bepaling uit de Verordening de op belanghebbende toepasselijke wetgeving aanwijst. Is dat de hoofdregel van artikel 13, lid 2, aanhef en letter a, van de Verordening op grond waarvan de wetgeving van toepassing is van de lidstaat op het grondgebied waarvan de betrokkene werkzaamheden in loondienst uitoefent? Toepassing van die bepaling zou tot gevolg kunnen hebben dat alleen de Nederlandse wetgeving van toepassing is. Daartoe zouden - in overeenstemming met de uitspraak van het Hof - de werkzaamheden die belanghebbende in België heeft verricht buiten beschouwing moeten blijven. Zouden die werkzaamheden wel in de beoordeling moeten worden betrokken, dan zou toepassing van artikel 13, lid 2, aanhef en letter a, van de Verordening ertoe leiden dat de toepasselijke wetgeving telkens wijzigt van de Nederlandse naar de Belgische wanneer de plaats van de feitelijke werkzaamheden van belanghebbende overgaat van Nederland naar België, en andersom. Of kan gezegd worden dat belanghebbende werkzaamheden pleegt uit te oefenen op het grondgebied van twee lidstaten, Nederland en België, en dat daarom op grond van de bijzondere regel van artikel 14, lid 2, aanhef en letter b, punt i, van de Verordening uitsluitend de Belgische wetgeving op hem van toepassing is, omdat hij in België woont en een deel van zijn werkzaamheden op Belgisch grondgebied uitoefent?

2.4.2.

Belanghebbende verrichtte in 2009 zijn werkzaamheden in loondienst voor de werkgever afwisselend op het grondgebied van twee lidstaten, Nederland en België.

2.4.3.

Daarvan uitgaande rijst de vraag of in dit geval ook kan worden gesproken van iemand die werkzaamheden in loondienst “pleegt” uit te oefenen in twee lidstaten in de zin van artikel 14, aanhef en lid 2, letter b, punt i, van de Verordening.

2.5.1.

Volgens het arrest Format (punt 44) moet het dan gaan om werkzaamheden in loondienst die op het grondgebied van meerdere lidstaten worden verricht en die niet louter incidenteel van aard zijn. Louter incidentele werkzaamheden op het grondgebied van een lidstaat blijven in dit verband dus buiten beschouwing. Ook indien iemand zijn werkzaamheden op het grondgebied van meerdere lidstaten niet aldaar “pleegt” te verrichten, en daarom de hoofdregel van artikel 13, lid 2, aanhef en letter a, van de Verordening van toepassing is, valt aan te nemen dat louter incidentele werkzaamheden op het grondgebied van een lidstaat buiten beschouwing moeten blijven.

2.5.2.

De rechtspraak van het Hof van Justitie biedt geen aanknopingspunten om vast te stellen hoe beperkt werkzaamheden moeten zijn om als louter incidenteel te kunnen worden aangemerkt. De Advocaat-Generaal Lenz heeft in de zaak Calle Grenzshop Andresen, C-425/93, ECLI:EU:C:1995:37, BNB 1996/1, in zijn conclusie (punt 32) betoogd dat volledig onbeduidende werkzaamheden buiten beschouwing moeten worden gelaten om manipulaties te verhinderen. Indien die maatstaf wordt gehanteerd, is het de vraag of belanghebbendes hiervoor in 2.1.4 aangeduide werkzaamheden in België, die 6,5 percent van zijn arbeidstijd op jaarbasis in beslag namen, als volledig onbeduidend zijn aan te merken.

Aangezien belanghebbende vooral in bepaalde maanden in België (thuis) werkte, rijst bovendien de vraag welke periode in aanmerking moet worden genomen om vast te stellen of zijn werkzaamheden in België louter incidenteel waren. Is dat bijvoorbeeld het gehele kalenderjaar waarover de onderhavige Nederlandse premie geheven wordt? Daarbij verdient opmerking dat het tijdvak waarover de premie wordt geheven tussen de lidstaten kan verschillen. Het hanteren van een langere tijdshorizon dan een jaar zou, althans in Nederland, tot praktische problemen leiden. Doordat de onderhavige premie per kalenderjaar wordt geheven, is het wenselijk dat de hoogte van de verschuldigde premie betrekkelijk kort na afloop van dat jaar kan worden vastgesteld, dus zonder de ontwikkelingen in het arbeidspatroon in latere jaren af te wachten. Het hanteren van een kortere tijdshorizon dan een jaar, bijvoorbeeld een maand, zou daartegenover aanleiding geven tot frequente herbeoordeling van de verzekeringssituatie, met de daaraan verbonden werkzaamheden, en kan ook een - onwenselijke - frequente wijziging van de toepasselijke wetgeving tot gevolg hebben.

In het licht van het voorgaande is voor redelijke twijfel vatbaar of belanghebbendes werkzaamheden in België als louter incidenteel zijn aan te merken.

2.6.1.

Indien belanghebbendes werkzaamheden in België niet als louter incidenteel zijn aan te merken, en daarom voor de toepassing van Titel II van de Verordening in aanmerking kunnen worden genomen, rijst vervolgens de vraag of de afwisseling van zijn werkzaamheden in Nederland en in België van dien aard is geweest, dat kan worden gesproken van iemand die werkzaamheden in loondienst “pleegt” uit te oefenen in twee lidstaten in de zin van artikel 14, lid 2, aanhef en letter b, punt i, van de Verordening.

2.6.2.

Het is onduidelijk aan de hand van welke maatstaf dan wel maatstaven moet worden bepaald of het volgtijdelijk uitoefenen van werkzaamheden in verschillende lidstaten is aan te merken als “plegen” in de zin van deze regeling.

Naar normaal spraakgebruik kan van “plegen” worden gesproken indien een situatie zich gewoonlijk voordoet. Niet duidelijk is echter hoe frequent volgtijdelijke werkzaamheden in verschillende lidstaten elkaar moeten afwisselen om van “plegen” te kunnen spreken. Is bijvoorbeeld vereist dat een zodanige afwisseling gebruikelijk is en dus geregeld plaatsvindt? En betekent dit ook dat er een (min of meer) vast patroon in die afwisseling moet zijn? In dit geval is van een dergelijk patroon geen sprake. De Hoge Raad betwijfelt echter of een (min of meer) vast patroon verlangd moet worden. Het onwenselijke gevolg zou zijn dat een werknemer die naast zijn werkzaamheden in loondienst in de ene lidstaat geregeld maar zonder vaste regelmaat werkzaamheden in loondienst met een meer dan incidenteel karakter verricht in een andere lidstaat, niet valt onder de regeling van artikel 14, lid 2, aanhef en letter b, punt i, van de Verordening. Daardoor zou hij bij toepassing van artikel 13, lid 2, aanhef en letter a, van de Verordening geregeld geconfronteerd worden met een wijziging van de toepasselijke wetgeving. Bij korte perioden van werkzaamheden in een andere lidstaat, zoals in dit geval perioden van een dag en zelfs korter, zou dat leiden tot een fragmentatie van de verzekeringsperioden. Het vrije verkeer van werknemers is niet gebaat bij een dergelijke frequente wijziging van de toepasselijke socialezekerheidswetgeving, met de daaraan verbonden administratieve lasten.

Het Hof heeft in dit verband betekenis toegekend aan de (bedoeling van de) afspraken tussen belanghebbende en zijn werkgever (zie de overwegingen (i) en (iv), hiervoor vermeld onder 2.3.1). Het arrest Format (punt 46) roept de vraag op in hoeverre bij werkzaamheden die in feite verricht zijn, de omstandigheid dat zij niet zijn afgesproken kan bijdragen tot het oordeel dat deze werkzaamheden voor de toepassing van Titel II van de Verordening bij een beoordeling achteraf buiten beschouwing moeten blijven.

Tot slot is ook met betrekking tot het begrip “plegen” onduidelijk welke tijdshorizon moet worden gehanteerd om vast te stellen of daarvan sprake is.

2.6.3.

Gezien het voorgaande is ook het antwoord op de hiervoor in 2.6.1 omschreven vraag niet buiten redelijke twijfel.

2.7.

Gelet op hetgeen hiervoor in 2.5.2 en 2.6.3 is overwogen, zal de Hoge Raad op de voet van artikel 267 VWEU een vraag voorleggen aan het Hof van Justitie met betrekking tot de uitlegging van het recht van de Europese Unie.

3 Beslissing

De Hoge Raad verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak te doen over de volgende vraag:

Naar welke maatstaf of maatstaven moet worden beoordeeld welke wetgeving door Verordening (EEG) nr. 1408/71 als toepasselijk wordt aangewezen in het geval van een in België wonende werknemer die het overgrote deel van zijn werkzaamheden voor zijn Nederlandse werkgever in Nederland verricht, en daarnaast 6,5 percent van die werkzaamheden in het desbetreffende jaar verricht in België, thuis en bij klanten, zonder dat daarbij sprake is van een vast patroon en zonder dat met zijn werkgever afspraken zijn gemaakt over het verrichten van werkzaamheden in België?

De Hoge Raad houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van vorenstaand verzoek uitspraak heeft gedaan.

Dit arrest is gewezen door de president M.W.C. Feteris als voorzitter, de vice-president R.J. Koopman, en de raadsheren C. Schaap, M.A. Fierstra en J. Wortel, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2015.

Aantekeningen

Zie ook

• Hoge Raad 30 oktober 2015, nr. 14/05346 inzake skilerares Oostenrijk.