Gerechtshof Leeuwarden, 8 november 2012, nr. 10/00318

Uit NeBelEx Wiki
Ga naar: navigatie, zoeken

Gerechtshof Leeuwarden, 8 november 2012, nr. 10/00318[1]

Inhoudsindicatie

  • Tussen partijen is in hoger beroep in geschil het antwoord op de vraag of terecht omzetbelasting is nageheven van belanghebbende.
  • Het geschil spitst zich toe op de vraag of de Inspecteur met betrekking tot de leveringen aan J te Duitsland terecht heeft geoordeeld dat geen recht bestaat op toepassing van het tarief van nihil op de voet van artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) in samenhang met de bij de Wet behorende tabel II, onderdeel a, post 6.
  • "Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te betogen dat de enkele aanwezigheid van de goederen in Duitsland voldoende is om de toepassing van het nultarief door belanghebbende te rechtvaardigen, vindt deze opvatting geen steun in het recht. Vereist is immers dat belanghebbende aannemelijk maakt dat de goederen in het kader van de levering waarop zij het nultarief wenst toe te passen zijn vervoerd naar een andere lidstaat."


Uitspraak

GERECHTSHOF LEEUWARDEN

Sector belastingrecht

Nummer: 10/00318

Uitspraakdatum: 8 november 2012

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X handelend onder de naam A te Z (hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 3 november 2010, nummer AWB 08/2764, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst/Noord (hierna: de Inspecteur)


1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 223.930. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 18.314. Tevens is bij beschikking een vergrijpboete opgelegd voor een bedrag van € 65.000.

1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraak op bezwaar de naheffingsaanslag en de beschikkingen heffingsrente en boete gehandhaafd.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Leeuwarden (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 3 november 2010 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd voor zover deze betrekking heeft op de boete, de boete verminderd tot € 52.000 en bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de uitspraak op bezwaar. De Rechtbank heeft de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 966.

1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben vervolgens nadere stukken ingediend.

1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft, alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 mei 2012 te Leeuwarden. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende en zijn gemachtigden mr. B en mr. C. Tevens waren ter bijstand aanwezig D. Namens de Inspecteur zijn verschenen en gehoord mr. E en F.

1.7 De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota overgelegd.

1.8 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

1.9 Nadat het Hof ter zitting had geconstateerd dat de Inspecteur niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken had toegestuurd, heeft het Hof het onderzoek geschorst als bedoeld in artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), en de Inspecteur opdracht gegeven de ontbrekende stukken alsnog toe te zenden. De Inspecteur heeft aan deze opdracht voldaan waarna belanghebbende daarop heeft gereageerd. Vervolgens hebben beide partijen nadere stukken ingediend.

1.10 Het onderzoek ter zitting is hervat op 25 september 2012 te Leeuwarden. Daarbij zijn verschenen belanghebbende en zijn gemachtigden mr. B en C alsmede, ter bijstand D. Namens de Inspecteur zijn verschenen en gehoord mr. G, mr. E, F en H.

1.11 De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota overgelegd.

1.12 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat tevens aan deze uitspraak is gehecht.


2. Feiten

2.1 Belanghebbende drijft een eenmanszaak bestaande uit de in- en verkoop van ijzer en andere metalen, alsmede het gereedmaken (sorteren en knippen) van die materialen voor recyclingdoeleinden. In het onderhavige jaar (2004) heeft belanghebbende onder meer gehandeld in koper.

2.2 Op 24 maart 2005 heeft de Belastingdienst bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld. Bij dit onderzoek zijn onder andere intracommunautaire leveringen van schroot aan een tweetal in Duitsland gevestigde afnemers beoordeeld:

- I GmbH te L, en
- J GmbH te M (hierna: J).

2.3 In het op 18 september 2006 opgemaakte controlerapport is het volgende opgenomen met betrekking tot de leveringen aan de onder 2.2 genoemde bedrijven:

“(…)
3.2.1 Leveringen Duitsland 2004
De aangiften werden over de eerste drie maanden van 2004 onjuist ingediend. De leveringen naar Duitse afnemers werden niet in de daarvoor bestemde rubriek 3b aangegeven, maar werden aangegeven als leveringen belast met 0% in rubriek 1e van de aangiften. Door de adviseur van belastingplichtige werd deze onjuiste handelswijze hersteld door middel van zijn schrijven van 11 november 2004. In deze brief worden de bedragen genoemd en gesplitst weergegeven per afnemer met vermelding van hun btw-identificatienummer. Bij de brief zijn ook verbeterde aangiften(kopieën) bijgevoegd. De belastingplichtige heeft op de aangifte over het vierde kwartaal 2004 een bedrag van € 7.291.104 aan als leveringen binnen de EU, dus in rubriek 3b van de aangifte omzetbelasting.
In het vierde kwartaal van 2004 werd door belastingplichtige geleverd aan de volgende Duitse afnemers:
I GmbH(DE 324061543) € 7.266.630
K GmbH (DE 813542896) € 14.878
L GmbH (DE 117263551) € 6.860
N GmbH (DE 212714354) € 2.736
Tijdens het onderzoek werd vastgesteld dat door belastingplichtige in 2004 facturen werden uitgeschreven aan een tweetal Duitse afnemers terzake van de levering van oude metalen. Het betreft hier de volgende afnemers:
- I GmbH, a- 161, N
Telefoon: 0049-000000000
Fax: 0049-000000001
Ust.-IdNr: DE 000000002
Steuernummer: 00000003
- J GmbH
b-strasse 75
M
Telefoon: 0049-000000004
Fax: 0049-00000005
Steuernummer: 00000006
Aan de firma J werd geleverd in de eerste drie kwartalen van 2004. Met ingang van het vierde kwartaal van 2004 wordt niet meer geleverd aan J maar worden intracommunautaire leveringen gedaan aan de Firma I GmbH.
In de eerste drie kwartalen wordt voor respectievelijk € 1.563.625, € 4.519.550 en € 1.012 340 aangegeven als leveringen aan de firma J GmbH.
3.2.1.1 Gegevens inzake de Duitse afnemers J GmbH en I GmbH
Omdat de omzetbelastingnummers van J en I niet juist waren, heb ik een verzoek gedaan aan de Duitse fiscus om de hen ter beschikking staande fiscale informatie ten aanzien van deze beide ondernemingen aan mij te doen toekomen. Het verzoek is gedaan door de FIOD-ECD te Haarlem, afdeling Buitenland. De verkregen Inlichtingen zijn gebaseerd op de EG-Verordening nr. 1798-2003 van 7 oktober 2003.
Verkregen inlichtingen J GmbH, b-strasse 75, M
Op dit adres is geen bedrijf met deze naam bekend volgens de Duitse fiscus. Volgens hen kan het hierbij alleen maar gaan om de firma “P GmbH”, ingeschreven op het adres c-allee 74, N. Volgens de in Duitsland voorhanden zijnde informatie is of was deze firma echter nooit economisch actief. De firma heeft dus ook nooit enige economische activiteit uitgeoefend op het adres b-strasse 75, M, noch was zij beschreven bij de belastingdienst in Düsseldorf.
Op het op de facturen vermelde belastingnummer werden geen omzetten verantwoord. Overigens betreft het hier een “Steuernummer” en niet een btw-identificatienummer.
Verkregen inlichtingen I GmbH, a-Strasse 161, N
De firma I GmbH gebruikte ondanks een naamswijziging en adreswijziging naar N het belastingnummer van de oorspronkelijke firma Q GmbH (Finanzamt Papenburg 000000007).
Omzetten werden niet aangegeven, noch bij het Finanzamt Papenburg noch bij het Finanzamt Essen. Ten aanzien van het door I GmbH gebruikte btw-identificatienurnmer werd vastgesteld dat het hier een niet bestaand nummer betreft. Het nummer(DE 0000002) lijkt veel op het btw-identificatienummer van de oorspronkelijke firma W GmbH(DE 0000008). Alleen de eerste twee cijfers zijn afwijkend, in de zin dat beide cijfers omgedraaid zijn.
3.2.1.2 Aantonen nultarief tabel II, post a6
Vervoer van de goederen
Van de transporten naar de beide Duitse afnemers zijn geen vervoersbescheiden of andere bewijzen voorhanden waaruit blijkt dat de goederen in het kader van intracommunautaire leveringen zijn vervoerd van Nederland naar Duitsland. Belastingplichtige deelde desgevraagd mee dat de kosten van transport voor rekening van de afnemers kwamen. Aangezien belastingplichtige wel kon zeggen dat het vervoer door R in S werd verricht, heb ik bij R nader onderzoek gedaan naar de transporten van belastingplichtige naar beide genoemde Duitse afnemers.
Leveringen aan I GmbH
Van transporteur R heb ik alle opdrachtbevestigingen gekregen aangaande vervoer van goederen van belastingplichtige naar I GmbH in N. De volgens de aan belastingplichtige uitgeschreven creditfacturen geleverde hoeveelheid goederen wordt volledig gedekt door de vervoersbescheiden, in dit geval opdrachtbevestigingen en facturen, zoals deze in de administratie van R voorkomen. De betalingen door I GmbH vinden plaats per bank.
Belastingplichtige heeft een Duitse bankrekening waarop de overschrijvingen van I GmbH binnenkwamen.
Ten aanzien van deze afnemer kan het nultarief worden geaccepteerd.
Leveringen aan J GmbH
Voor de leveringen aan J GmbH werden creditfacturen ontvangen door de belastingplichtige. Op deze facturen werd geen btw-identificatienummer vermeld. Wel staat een zogenaamd “Steuernummer” op de facturen, namelijk 00000006. Ook ten aanzien van deze afnemer heb ik geprobeerd om de vervoersbescheiden te achterhalen bij de transporteur R te S. Aan de hand van deze bescheiden kan de transport van 3003 ton aan vervoerde goederen van belastingplichtige naar de firma J GmbH worden aangetoond.
Volgens de facturen zou door belastingplichtige echter 3736 ton aan goederen zijn geleverd aan J GmbH in 2004. Van 732 ton kan het vervoer naar Duitsland niet worden aangetoond.
Naast het vervoeren van de goederen van Nederland naar Duitsland dient ook nog aan de onderworpenheideis te voldoen. Op grond van de volgende feiten ben ik van mening dat niet wordt voldaan aan de onderworpenheideis:
- Op de facturen wordt geen btw-identificatienummer van de afnemer vermeld
- Volgens informatie van de Duitse fiscus was op het op de facturen genoemde adres b-strasse 75, M geen firma bekend onder de naam J GmbH. Volgens de Duitse fiscus kan het hier alleen maar gaan om de firma “P GmbH.”Deze firma was ingeschreven op het adres c-allee 74, N en niet economisch actief volgens hun informatie.
- Op het adres b-strasse 75 te M heeft deze firma geen economische activiteiten uitgeoefend en was zij ook niet beschreven voor de verschillende belastingen
- Op het op de facturen genoemde “Steuernummer” werden geen omzetten c.q. verwervingen aangegeven.
Uit bovenstaande kan worden geconcludeerd dat belastingplichtige geen aanspraak kan maken op het tarief van nihil voor leveringen als bedoeld in tabel II, post a6. Uit de aangetroffen boeken en bescheiden blijkt niet dat er sprake is geweest van vervoer naar een andere lidstaat, althans voor het deel van de leveringen dat niet gedekt wordt door vervoersbescheiden van het vervoersbedrijf R. Ook kan worden geconcludeerd dat er geen sprake is geweest van formele onderworpenheid aan de heffing van ICV bij de op de facturen vermelde firma J GmbH.
Conclusie/correctie
Ten aanzien van de levering van oude metalen aan J GmbH waarvan het vervoer naar Duitsland kan worden aangetoond aan de hand van boeken en bescheiden kan van toepassing van het nultarief geen sprake zijn. Ook is geen sprake van levering aan een afnemer die over een vergunning beschikt om de oude metalen zonder omzetbelasting te mogen inkopen. De levering van deze oude metalen zijn derhalve onderworpen aan het algemene tarief omzetbelasting.
Voor de berekening van de verschuldigde omzetbelasting ga ik uit van de gemiddelde verkoopprijs per ton. De gemiddelde prijs heb ik vastgesteld aan de hand van de op naam van de firma J uitgeschreven creditfacturen. De gemiddelde prijs per ton bedraagt € 1.916. Uitgaande van 732 ton waarvan de levering aan de Duitse firma J GmbH niet kan worden aangetoond kom je dan op een totale omzet van € 1.402.512. De na te heffen omzetbelasting wordt dan: € 1.402.512 x 19/119 = € 223.930.
(…)”

2.4 Tot de gedingstukken behoort een brief van het Finanzamt te Winsen (Luhe) van 13 januari 2006, waarin onder meer het volgende is vermeld:

“Umsatzsteuer – Sonderprüfung bei der Firma T GmbH, d-strasse 9, U
Stellungnahmen vom 29.09.2005 (Rechtsanwalt Horst) und 30.09.2005 zum Bericht über die Umsatzsteuer – Sonderprüfung
(…)
4.) Da mehrere Unternehmer über denselben Gegenstand Umsatzgeschäfte abgeschlossen haben und die Ware in einer einheitlichen Warenbewegung unmittelbar vom ersten Unternehmer an den letzten Abnehmer gelangt ist, liegen umsatzsteuerliche Reihengeschäfte gem. § 3 Abs. 6 Satz 5 UStG vor. Selbstverständlich werden die Abnehmer des T in die Reihengeschäfte einbezogen (siehe Tz. 53 des Berichtes).
Die Lieferungen erfolgten nach den Feststellungen des Finanzamtes für Fahndung und Strafsachen Lüneburg von [belanghebbende] direkt an die T GmbH, die wiederum an die jeweiligen Endabnehmer lieferte. Den Umsatzgeschäften lag eine einheitiche Warenbewegung von [belanghebbende] zu den jeweiligen Abnehmern der T GmbH zugrunde.
Lieferungen von [belanghebbende] an die Firma I GmbH und von dieser Firma an die Firma T werden steuerlich nicht anerkannt, weil es sich bei der Firma I GmbH um eine reine Briefkastenfirma handelt, die keine Warenlieferungen ausführte, sondern lediglich dem Zweck diente, dem nachfolgenden Unternehmer (Firma T GmbH) durch Gefälligkeitsrechnungen den Vorsteurabzug zu ermöglichen.
Da der Speditionsauftrag durch die Firma T GmbH erteilt worden ist, ist die Beförderungslieferung der Lieferung [door belanghebbende] and die T GmbH zuzuordnen. Der Ort der Beförderungslieferung lag nach §3 Abs.6 UStG in den Niederlanden, weil dort die Beförderung begann. Bei den von [belanghebbende] getätigten Beförderungslieferungen an die T GmbH handelt es sich um steuerfreie innergemeinschaftliche Lieferungen, die T GmbH hat in entsprechender Höhe gem. § 1 Abs. 1 Nr. 5 UStG innergemeinschaftliche Erwerbe zu versteuern.
(…)”

2.5 Tot de gedingstukken behoren twee verklaringen van V, die in de periode februari tot en met november 2004 als zelfstandig inkoper (niet in dienstbetrekking) werkzaam is geweest voor J. In de verklaring van 19 juli 2010 verklaart V, samengevat, als inkoper verantwoordelijk te zijn geweest voor de kwaliteitscontrole van de ingekochte goederen bij J en dat enkel betaling voor de goederen werd verricht, indien de goederen werkelijk waren aangekomen en in orde waren bevonden. In de verklaring van 12 januari 2012 herhaalt V het voorgaande.

2.6 W en Y hebben namens AA GmbH & CO. KG bij brief van 13 november 2008 aan belanghebbende als volgt verklaard:

“(…) Lieferungen der Firma J GmbH an AA GmbH & Co KG
(…)
Wie gewünscht, bestätigen wir ihnen hiermit, dass die Firma J GmbH im Jahr 2004 ca. 1.833 t Material an undere Lager angeliefert hat. Die Zusammensetzung des Materials entnehmen Sie bitte der beigefügten Aufstellung.(…)”

2.7 Uit het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van de Rechtbank volgt dat de Inspecteur de boete verlaagt tot € 10.000 en dat belanghebbende daarmee akkoord gaat, indien het tarief van nihil niet van toepassing is.


3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 Tussen partijen is in hoger beroep in geschil het antwoord op de vraag of terecht omzetbelasting is nageheven van belanghebbende. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de Inspecteur met betrekking tot de leveringen aan J te Duitsland terecht heeft geoordeeld dat geen recht bestaat op toepassing van het tarief van nihil op de voet van artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) in samenhang met de bij de Wet behorende tabel II, onderdeel a, post 6. Partijen hebben in hoger beroep overeenstemming bereikt over het aantal ton goederen waarvan de toepassing van het nultarief in geschil is; het geschil is in dit kader beperkt tot 690 ton goederen (kathoden en millberry koper, hierna: het koper), waarvan de gemiddelde prijs, zo zijn partijen ter zitting van het Hof overeengekomen, € 1.916 per ton bedraagt.

3.2 In hoger beroep is enkel voor het geval dat het Hof het nultarief niet toepasbaar oordeelt in geschil of terecht een vergrijpboete is opgelegd. Partijen zijn voor die situatie tot overeenstemming gekomen dat de boete dan € 10.000 bedraagt (zie 2.7).

3.3 Belanghebbende beantwoordt de onder 3.1 genoemde vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend. Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben partijen toegevoegd hetgeen is vermeld in de aan deze uitspraak gehechte processen-verbaal van de zittingen.

3.4 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en vernietiging van de naheffingsaanslag en vernietiging van de boetebeschikking. Subsidiair concludeert belanghebbende tot vermindering van de naheffingsaanslag tot € 211.082 en tot vermindering van de boetebeschikking tot € 10.000.

3.5 De Inspecteur concludeert eveneens tot gegrondverklaring van het hoger beroep, en vermindering van de naheffingsaanslag tot het bedrag van € 211.082, dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrente en vermindering van de boetebeschikking tot € 10.000.


4. Beoordeling van het geschil

4.1 Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie wordt een intracommunautaire levering van een goed pas vrijgesteld van omzetbelasting wanneer de macht om als een eigenaar over dit goed te beschikken aan de afnemer is overgedragen, en de verkoper aantoont dat dit goed naar een andere lidstaat is verzonden of vervoerd en dit goed het grondgebied van de lidstaat van levering ten gevolge van deze verzending of dit vervoer fysiek heeft verlaten (zie arresten van 27 september 2007, Twoh International, C-184/05, BNB 2008/13 en Albert Collée, C-146/05, BNB 2008/12).

4.2 De vraag of belanghebbende het bewijs heeft geleverd dat het tarief van nihil terecht is toegepast moet worden beoordeeld aan de hand van de voorwaarden die naar nationaal recht aan dat bewijs worden gesteld (HvJ EU 16 december 2010, C-430/09, Euro Tyre Holding BV, V-N 2010/66.18).

4.3 Ingevolge artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet is, voor zover hier van belang, het nultarief van toepassing ter zake van leveringen van goederen genoemd in de bij de Wet behorende tabel II. In post a.6 van tabel II zijn, voor zover hier van belang, opgenomen: goederen die worden vervoerd naar een andere lid-staat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van intracommunautaire verwerving van die goederen. Voor de toepassing van het nultarief op grond van post a.6 van de bij de Wet behorende tabel II is in een geval als het onderhavige derhalve vereist dat het koper in het kader van de levering aan J is vervoerd naar Duitsland, en dat de goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving.

4.4 In artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (tekst 2004) is bepaald dat de aanspraak op toepassing van het tarief van nihil slechts geldt, indien de toepasselijkheid van dat tarief uit boeken en bescheiden blijkt.

4.5 In het Besluit van de Staatsecretaris van Financiën van 20 juni 1995, nr. VB 95/2120, V-N 1995/2324 gewijzigd bij Besluit van 10 november 1995, nr. VB 95/3447, V-N 1995, pagina 4179 (Mededeling 38) is over het aantonen van het nultarief als volgt vermeld:

“4.3. Afhaaltransacties
Indien goederen aan een buitenlandse afnemer worden geleverd “af-fabriek”of “af-magazijn” (afhaaltransacties) zal het intracommunautaire karakter van de levering niet mede kunnen blijken uit een vrachtbrief of uit de eigen-vervoersadministratie van de leverancier. Desalniettemin zijn er omstandigheden denkbaar waaronder de leverancier zich er ook in deze situatie van overtuigd mag weten dat de buitenlandse afnemer de goederen naar een andere Lid-staat zal vervoeren. In aanvulling op het in de administratie al aanwezige samenstel van bescheiden en vastleggingen moet het dan gaan om een vaste afnemer, tenzij de leverancier weet dat door hem aan deze afnemer verrichte intracommunautaire leveringen tot problemen hebben geleid, welke afnemer bovendien een hierna bedoelde verklaring heeft afgegeven. Deze, door degene die de geleverde goederen in ontvangst neemt, te ondertekenen schriftelijke verklaring zal ten minste moeten bevatten de naam van de afnemer en, indien de afnemer de goederen niet persoonlijk in ontvangst neemt, de naam van degene die dat namens de afnemer doet, het kenteken van het voertuig waarmee de goederen zullen worden vervoerd, het nummer van de factuur waarop de geleverde goederen zijn gespecificeerd, de plaats waarheen de afhaler de goederen zal vervoeren, alsmede de toezegging dat de afnemer bereid is aan de Belastingdienst desgevraagd nadere informatie te verstrekken omtrent de bestemming van de goederen. Een model van deze verklaring is als bijlage gevoegd.”

4.6 Uit de onder 4.1 genoemde arresten van het Hof van Justitie en het arrest van de Hoge Raad van 16 mei 2008, nr. 40.036 LJN: BD1604, volgt dat van degene die aanspraak maakt op toepassing van de vrijstelling (in Nederland het tarief van nihil) op door hem verrichte leveringen moet worden gevergd dat hij aantoont dat hij aan de voorwaarden voor toepassing van die vrijstelling voldoet. Het in dit kader te leveren bewijs behoeft echter niet aan speciale eisen te voldoen. De bewijslast dat het tarief van nihil terecht is toegepast rust op de leverancier (belanghebbende), en belanghebbende kan daarbij volstaan aannemelijk te maken dat het tarief van nihil terecht is toegepast.

4.7 Tussen partijen staat vast dat voor 3.046 ton goederen het vervoer in het kader van de levering naar Duitsland is aangetoond door middel van vervoersbewijzen van transporteur R te S. Tussen partijen is niet in geschil dat J een vaste afnemer van belanghebbende is. Het geschil ziet in hoger beroep op 690 ton goederen waarvan het vervoer niet is uitbesteed, en spitst zich toe op de vraag of belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat de goederen zijn vervoerd naar een andere lidstaat in het kader van de levering aan J. Belanghebbende stelt dat hij aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan door:

  • het overleggen van de als productie 1 bij het beroepschrift gevoegde (credit)facturen van J aan belanghebbende;
  • de onder 2.5 aangehaalde verklaringen van V van 19 juli 2010 en van 12 januari 2012;
  • de onder 2.4 aangehaalde brief van het Finanzamt Winsen (Luhe) van 13 januari 2006.

Belanghebbende heeft in hoger beroep aangeboden V nogmaals als getuige te horen, maar heeft dit aanbod niet gestand gedaan.

4.8 Naar het oordeel van het Hof is met hetgeen belanghebbende heeft aangedragen niet aannemelijk gemaakt dat ook de 690 ton koper naar Duitsland is vervoerd in het kader van een intracommunautaire levering aan J. Er zijn geen stukken met betrekking tot het vervoer ingebracht, zodat onduidelijk is of, en, zo ja met welk vervoermiddel en wanneer de goederen zijn vervoerd.

4.9 Naar het oordeel van het Hof kunnen de verklaringen van V, nog afgezien van de vraag of een dergelijke verklaring achteraf namens de afnemer als een in Mededeling 38 bedoelde afnemersverklaring kan gelden, het voorgaande oordeel niet anders maken. De verklaringen van V zijn te algemeen van aard om tot het oordeel te komen dat aannemelijk is gemaakt dat de in geding zijnde 690 ton goederen zijn vervoerd in het kader van een intracommunautaire levering naar Duitsland. Juist nu vaststaat dat 3.046 ton goederen in onderhavige periode in Duitsland is afgenomen, bieden de verklaringen van algemene aard dat de goederen naar Duitsland zijn vervoerd geen helderheid over de vraag of juist die tonnen koper die in hoger beroep nog in geschil zijn eveneens zijn vervoerd in het kader van de intracommunautaire levering. Ook uit de onder 2.4 aangehaalde brief van het Finanzamt Winsen (Luhe) van 13 januari 2006 volgt geen andersluidend oordeel. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te betogen dat de enkele aanwezigheid van de goederen in Duitsland voldoende is om de toepassing van het nultarief door belanghebbende te rechtvaardigen, vindt deze opvatting geen steun in het recht. Vereist is immers dat belanghebbende aannemelijk maakt dat de goederen in het kader van de levering waarop zij het nultarief wenst toe te passen zijn vervoerd naar een andere lidstaat (vgl. HR 5 juni 2009, nr. 43853, LJN BD3571.

4.10 Nu het Hof van oordeel is dat niet aannemelijk is gemaakt dat de goederen in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd, komt het Hof niet meer toe aan de vraag of de goederen aldaar zijn ontvangen door een (rechts)persoon die in dat kader belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving verschuldigd is.

4.11 Aangezien partijen ter zitting zijn overeengekomen dat de gemiddelde prijs van een ton koper € 1.916 bedroeg, en de Inspecteur het aantal ton waarvan het vervoer in het kader van de intracommunautaire levering niet aannemelijk is geworden heeft teruggebracht tot 690 is het hoger beroep gegrond. De naheffingsaanslag wordt verminderd tot het bedrag van € 211.082, en de beschikking heffingsrente dient overeenkomstig te worden verminderd.

4.12 Voor dat geval is tussen partijen, zoals belanghebbende ter zitting heeft bevestigd, niet langer in geschil dat de boetebeschikking tot € 10.000 wordt verminderd. Belanghebbende heeft voor die situatie geen zelfstandige grieven tegen de boete ingebracht. Het Hof acht de tot € 10.000 verminderde boete gezien de aard van de omissie en de hoogte van de nageheven belasting passend en geboden.


Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep van belanghebbende gegrond.


5. Kosten

Nu het hoger beroep gegrond is, ziet het Hof aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende in de procedure. De proceskosten van belanghebbende in beroep en hoger beroep zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt te berekenen: (2 punten in beroep * wegingsfactor 1 * € 322) € 644 in beroep en (3,5 punten in hoger beroep * wegingsfactor 1 * € 437) € 1.529,50 in hoger beroep, aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Voor vergoeding van de kosten in de bezwaarfase ziet het Hof geen aanleiding nu daarom niet is verzocht voordat uitspraak op bezwaar is gedaan als voorgeschreven in artikel 7:15 van de Awb.


6. Beslissing

Het Hof:

  • vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;
  • vernietigt de uitspraak op bezwaar;
  • vermindert de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 211.082;
  • gelast de Inspecteur de heffingsrente dienovereenkomstig te verminderen;
  • vermindert de boetebeschikking tot een bedrag van € 10.000;
  • veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding in beroep en hoger beroep, aan de zijde van belanghebbende vastgesteld op € 2.173,50 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en
  • gelast dat de Staat aan belanghebbende het betaalde griffierecht van € 263 (eerste aanleg € 39, hoger beroep € 224) vergoedt.


Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Polak, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. P. van der Wal, in tegenwoordigheid van mr. H. de Jong als griffier.

De beslissing is op 8 november 2012 in het openbaar uitgesproken.

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 14 november 2012



Aantekeningen

Voetnoten