Gerechtshof Amsterdam, 5 januari 2012, nr. 09/00591^[1]

Inhoudsindicatie

• Woonplaatsfictie.
• Belanghebbende heeft in de onderhavige periode in Hong Kong gewoond.
• Dientengevolge kan hij niet op de voet van artikel 2.2, eerste lid, van de Wet IB 2001 geacht worden gedurende die periode in Nederland te hebben gewoond.
• Niet belastingplichtig.
• Belanghebbende heeft voorts aannemelijk gemaakt dat het gehele bedrag aan loon - ook het gedeelte dat hij genoot tijdens zijn verblijf in Nederland - is genoten ter zake van het door hem in dienstbetrekking verrichten of hebben verricht van arbeid in het gebied van Hong Kong.
• Recht op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk P09/00591

5 januari 2012

uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X], wonende te [Z], belanghebbende,

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 08/4750 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst Holland-Noord/kantoor Alkmaar, de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 5 november 2004 aan belanghebbende voor het jaar 2002 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 164.263. Van het belastbaar inkomen uit werk en woning is bij het vaststellen van de aanslag een bedrag van € 68.772 aangemerkt als inkomen elders belast, waarvoor een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting is verleend van € 29.498. In de aanslag is begrepen een bedrag van (in totaal aan) IB/PVV van € 78.641 (waarvan € 8.186 aan premie volksverzekeringen). Na toepassing van de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting en rekening houdende met € 2.596 aan heffingskorting, € 8.398 aan voorheffingen en € 2.166 aan heffingsrente, resulteert een te betalen bedrag van € 40.315.

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 1 december 2005, het belastbaar inkomen uit werk en woning, het inkomen elders belast en de verleende aftrek ter voorkoming van dubbele belasting gehandhaafd en voorts de heffing van premie volksverzekeringen terug gebracht tot nihil, de heffingskorting tot € 378 en de heffingsrente tot € 1.828. Een en ander resulteert in een te betalen bedrag van € 34.009.

1.3. Bij uitspraak van 20 juli 2007 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de inspecteur opgedragen om met inachtneming van de uitspraak binnen tien weken opnieuw op het bezwaar van belanghebbende te beslissen, met nevenbeslissingen als in de uitspraak van de rechtbank vermeld.

1.4. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 21 mei 2008 de aanslag, zoals deze is verminderd bij uitspraak van 1 december 2005, gehandhaafd.

1.5. Bij uitspraak van 10 juli 2009 heeft de rechtbank het door belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar d.d. 21 mei 2008 ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.6. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 21 augustus 2009, aangevuld bij brief van 22 september 2009. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.7. Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, heeft belanghebbende bij brief van 7 maart 2010 een conclusie van repliek ingediend, waarop door de inspecteur is gereageerd bij conclusie van dupliek van 28 april 2010.

1.8. Het onderzoek ter zitting is aangevangen op 5 juli 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

1.9. Het Hof heeft belanghebbende bij brief van 8 juli 2011 om schriftelijke inlichtingen gevraagd. Namens belanghebbende is daarop geantwoord bij brief met bijlagen van 31 juli 2011. De inspecteur heeft op voormelde brief met bijlagen van belanghebbende gereageerd bij brief van 31 augustus 2011.

1.10. Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 28 oktober 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. Belanghebbende is geboren op [..-..-1946] en is gehuwd met [Y] (geboren [..-..-1944], hierna: de echtgenote). Belanghebbende heeft volwassen (in 2002 niet meer tot zijn gezin behorende) kinderen en - in 2002 - één kleinkind.

Belanghebbende was in 2002 eigenaar van de woning bekend als [A-straat 1] te [W] en van een vakantiewoning in [V].

Vanaf 1976 stond belanghebbende in privaatrechtelijke dienstbetrekking tot de [B BV], later genoemd [C BV] en daarna bekend onder de naam [D].

2.2. Tot de gedingstukken behoort een brief van [B BV], met dagtekening 27 april 2001, gericht aan belanghebbende met als onderwerp “Uitzending”. In deze brief staat onder meer het volgende vermeld:

“Hiermee bevestigen wij uw uitzending naar ons kantoor in Hong Kong. (…)

• Uw vertrekdatum is vastgesteld op 21 april 2001.
• Uw bruto buitenlandinkomen is bij aanvang van de uitzending vastgesteld op een bedrag van EUR 75.343,- [f 166.035,-] op jaarbasis en zal in dertien vierwekelijkse perioden worden uitbetaald. (…)
• U wordt uitgezonden zonder gezin. (…)”

2.3. In een bijlage bij het antwoord op de door het Hof ingewonnen schriftelijke inlichtingen schrijft belanghebbende onder meer het volgende:

“Aangezien de huizenmarkt in Hong Kong erg onder druk stond was er niet op voorhand een geschikte accommodatie te vinden. Hierdoor is er besloten om eerst alleen te gaan om ter plekke een geschikte accommodatie te vinden. Op 21-04-2001 ben ik naar Hong Kong vertrokken. Omdat het bedrijf de kosten van de accommodatie voor zijn rekening neemt is er ter plaatse een woon budget vastgesteld.

De zoekactie naar geschikte accommodatie voor de juiste prijs is succesvol verlopen. Mijn vrouw is op 24-05-11 [Hof: bedoeld is 24-05-01] overgekomen naar Hong Kong om de woning te beoordelen. Aangezien dit een ongemeubileerd huis was is ze ook meteen meubels gaan uitzoeken. Op 11-06 is ze weer naar Nederland vertrokken om onze woning in [W] leeg te maken en de meubels op te laten slaan in een container bij een verhuisbedrijf.

Zelf ben ik teruggekeerd naar Nederland op 16-06-11 [Hof: bedoeld is 16-06-01].”

2.4. Belanghebbende en zijn echtgenote (te samen in de hoedanigheid als verhuurder) hebben op 30 juni 2001 een “Tijdelijke huurovereenkomst [A-straat 1 te W]” gesloten met [E] (in de hoedanigheid als huurder), waarin onder meer het volgende staat vermeld:

“Bijzondere bepalingen

• Zoals eerder al aangegeven loopt deze huurovereenkomst niet door voor onbepaalde tijd. De woning dient uiterlijk 07-07-2002 weer opgeleverd te worden. Dit huurcontract is afgesloten voor minimaal 12 maanden.

(…)

Tijdelijke verhuurclausule:

(…)

Beiden partijen komen uitdrukkelijk overeen dat de huurperiode loopt van 07-07-2001 tot en met 07-07-2002, als deze periode verstrijkt zonder opzegging, dan loopt deze overeenkomst door met een periode van twee maanden, tot aan het moment dat een van de partijen de overeenkomst beëindigd, doch uiterlijk 07-09-2002.

Dd 08-07-2002 dient de woonruimte onverwijld ontruimd te zijn, de verhuurder heeft de woonruimte dd 08-07-2002 weer nodig voor dringend eigen gebruik. Tijdens de huurperiode verblijft de eigenaar in het buitenland.

(…)

Duur, verlenging en opzegging

Deze overeenkomst wordt aangegaan voor: een bepaalde tijd; voor minimaal 1 jaar.

Ingaande op: 07-07-2001 en lopende tot en met: 07-07-2002

Indien er in deze overeenkomst een bepaling voor bepaalde tijd is opgenomen en deze periode verstrijkt zonder opzegging, dan loopt deze overeenkomst door met een periodes van twee maanden, tot aan het moment dat een van de partijen de overeenkomst beëindigd, doch uiterlijk 07-09-2002. (…)”

2.5. Belanghebbende en zijn echtgenote zijn op 1 juli 2001 uitgeschreven uit de basisadministratie van de gemeente [W].

2.6. Tot de gedingstukken behoort een brief van [B BV], met dagtekening 2 juli 2001, gericht aan belanghebbende met als onderwerp “Uitzending”. In deze brief staat onder meer het volgende vermeld:

“Hiermee bevestigen wij uw uitzending naar ons kantoor in Hong Kong. (…)

• Uw vertrekdatum is vastgesteld op 14 juli 2001.
• Uw bruto buitenlandinkomen is bij aanvang van de uitzending vastgesteld op een bedrag van € 92.350,- op jaarbasis en zal in dertien vierwekelijkse perioden worden uitbetaald. Omdat u met gezin wordt uitgezonden is in dit bedrag een eventuele toeslag begrepen van de ten opzichte van Nederland hogere kosten van levensonderhoud. (…)
• (…)
• U wordt uitgezonden met gezin.

(…)

Wij wensen u en uw vrouw een goed verblijf in Hong Kong toe.”

2.7. In de hiervoor onder 2.3 vermelde bijlage schrijft belanghebbende voorts onder meer het volgende:

“Op 14-07-2001 ben ik dan weer met mijn echtgenote en een beperkte huisraad (Familie fotos, schilderspulletjes, golf set, tennis rackets, etc.) naar Hong Kong vertrokken.

Op 28-06-2002 zijn we samen voor verlof uit Hong Kong naar Nederland vertrokken. Omdat ons huis in [W] nog verhuurd was (ongemeubileerd) zijn we in een recreatie woning op [V] gaan verblijven. Tot het moment dat de woning in [W] uit de huur ging en we onze meubels weer uit de container hadden zijn we in de recreatie woning gebleven.”

en in een bijlage (“overzicht woon, werk, inkomsten situatie”) bij deze bijlage meldt belanghebbende onder meer:

“De Woning in Hong Kong was ongemeubileerd. (…) De woning was leeg en we hebben lokaal meubels en inrichting aangeschaft.

(…)

In Hong Kong hebben we geen lokale Bankrekening geopend. Hiervoor was geen noodzaak omdat er toen ook al gewoon gepind kon worden. Noodzakelijke betalingen konden met internet bankieren geregeld worden.

In Hong Kong had ik de beschikking over een door de werkgever gehuurde auto. Verder is het openbaar vervoer van dien aard dat de echtgenote geen auto nodig had.”

2.8. Tot de stukken van het geding behoren voorts onder meer:

• Kopieën van een aan belanghebbende op 3 december 2001 en een aan zijn echtgenote op 23 juli 2001 afgegeven “HONG KONG IDENTITY CARD”;
• Kopieën van een aan belanghebbende op 5 juni 2002 en een aan zijn echtgenote op 28 maart 2002 door de Consul-Generaal te Hong Kong afgegeven Nederlands paspoort;
• Een kopie van een aan belanghebbende op 16 juli 2001 afgegeven “HONG KONG DRIVING LICENCE”;
• Kopieën van afschriften van een bankrekening van belanghebbende en zijn echtgenote uit de periode van 3 september 2001 tot en met 16 juni 2002 waarop transacties staan vermeld met geldautomaten in Hong Kong;
• Kopieën van nota’s, gedagtekend 8 september 2001 en 10 september 2001, gericht aan belanghebbende als patiënt van het [ziekenhuis] te Hong Kong;
• Kopieën van overzichten van de ziektekostenverzekeraar van belanghebbende met betrekking tot 2001 en 2002, volgens welke belanghebbende bedragen worden vergoed voor aan hem in die jaren voor medische behandelingen in Hong Kong in rekening gebrachte bedragen;
• Kopieën van door belanghebbende overgelegde foto’s welke, volgens belanghebbende, zijn gemaakt in Hong Kong.

2.9. In het onderhavige jaar 2002 heeft belanghebbende gedurende zijn verblijf in Hong Kong vier polissen van kapitaalverzekeringen met lijfrenteclausule afgekocht. De uitgekeerde bedragen van (in totaal) € 74.974 zijn niet aangewend om een lijfrente te kopen.

2.10. In een e-mailbericht van [F] van [D] (belanghebbendes werkgever) aan gemachtigde, verzonden op 17 maart 2008, staat onder meer het volgende vermeld:

“Hieronder de antwoorden op uw vragen betreffende onze medewerker [X].

(…)

De gegevens van de uitzendingen op Niet ingezetene basis:

Hong-Kong van 01-01-02 t/m 16-08-02 fiscaal loon € 59345,00 en ingehouden LH/PH € 0,00 (...).”

2.11. In de tot de gedingstukken behorende op belanghebbende van toepassing zijnde “Verlofregeling” van belanghebbendes werkgever staat onder meer het volgende vermeld:

“4. Verlofregelingen

4.1. Algemeen

In de verlofregelingen bij uitzending wordt onderscheid gemaakt naar de opbouw van verlofaanspraken bij uitzendingen met en zonder gezin en uitzendingen naar landen gelegen in of buiten Europa.

Lokaal verlof kan worden opgenomen nadat en voor zover werkgever respectievelijk de werkleiding daartoe toestemming heeft verleend. Lokaal opgenomen verlofdagen worden in mindering gebracht op het tegoed aan opgebouwde verlofaanspraken.

In het land van tewerkstelling geldende algemene feestdagen waarop door de medewerker niet wordt gewerkt, gelden niet als verlofdagen.

Het saldo van de opgebouwde verlofrechten zal als regel aan het eind van de uitzendingen worden opgenomen. Afwijking van dit uitgangspunt behoeft de uitdrukkelijke instemming van werkgever.

(…)

4.3. Verlofregelingen buiten Europa

(…)

4.3.2. Uitzending met gezin

De medewerker uitgezonden met gezin wordt als regel na omstreeks vijf maanden verblijf in het land van tewerkstelling in staat gesteld de opgebouwde verlofrechten op te nemen. Het verlof bedraagt 1 kalenderdag voor iedere 6 kalenderdagen verblijf in het land van tewerkstelling (lokaal verlof uitgezonderd). Daarnaast kan men één maal per veertien dagen een lokale vrije dag opnemen (indien sprake is van een zesdaagse werkweek of langer). Niet opgenomen lokale vrije dagen komen te vervallen en worden niet aan het saldo buitenlandverlof of Nederlands verlof toegevoegd.

De verlofperioden zullen in overleg met de medewerker door of namens werkgever worden vastgesteld.

Jaarlijks wordt de medewerker een aantal kalenderdagen extra verlof toegekend corresponderend met het aantal vrij opneembare roostervrije dagen in Nederland. In geval van uitzending voor een gedeelte van een kalenderjaar wordt het extra verlof pro rata toegekend.

Eventuele reisdagen van en naar het land van tewerkstelling worden niet gerekend als verlofdagen.

(…)”

2.12. Gemachtigde van belanghebbende schrijft in zijn brief aan het Hof van 31 juli 2011 onder meer het volgende:

“De tweede uitzending naar Hong met gezin liep van 15 juli 2001 t/m 28 juni 2002, in totaal zijn dit 349 dagen. Volgens de verlofregeling punt 4.3.2 bouwde hij per 6 kalenderdagen verblijf 1 verlofdag op. Belanghebbende heeft met deze werkzaamheden 349/6 = 59 verlofdagen opgebouwd. Zoals blijkt uit de paspoortstempels heeft belanghebbende van 20 januari 2002 tot 3 februari 2002 twee weken verlof met zijn vrouw doorgebracht in Indonesië (…). Dit kostte hem 10 verlofdagen. Zodoende resteerde na afloop van de uitzending nog 49 dagen hetgeen overeen komt met de periode 29 juni 2002 t/m 16 augustus 2002.”

2.13. Belanghebbende is op 12 juli 2002 weer ingeschreven in de basisadministratie van de gemeente [W]. In de gemeentelijke basisadministratie is als belanghebbendes adres in de periode 1 juli 2001 tot 12 juli 2002 opgenomen [G-straat 2] in Hong Kong.

2.14. Tot de gedingstukken behoort een brief van [C BV], met dagtekening 24 juli 2002, gericht aan belanghebbende met als onderwerp “Uitzending”. In deze brief staat onder meer het volgende vermeld:

“Hiermee bevestigen wij uw uitzending naar Nieuw Zeeland. (…)

• Uw vertrekdatum is vastgesteld op 30 juli 2002.
• U wordt uitgezonden zonder gezin. (…)”

Voor de werkzaamheden in ‘Nieuw-Zeeland’ heeft belanghebbende loon genoten ten bedrage van € 20.517, waarover door [C BV] loonheffing van € 8.398 is ingehouden.

2.15. Belanghebbende is op 13 augustus 2002 uitgeschreven uit de basisadministratie van de gemeente [W]. Vanaf die datum tot 3 augustus 2004 is in de administratie van die gemeente een adres in Nieuw-Zeeland opgenomen. In ieder geval op 14 oktober 2011 is belanghebbende weer teruggekeerd naar Nederland. In de onder 2.3 gemelde bijlage schrijft belanghebbende:

De werkzaamheden in H.K. liepen af en we zouden tot eind datum van het contract zijnde 17-08-2002 met verlof kunnen.

De kinderen en kleinkind hadden voldoende aantrekkingskracht om het verlof in Nederland door te gaan brengen. Helaas was het noodzakelijk dat ik mijn verlof moest af breken om dringende werkzaamheden in Christchurch Nieuw Zeeland te verrichten.

Op dat moment kreeg ik een nieuw contract voor Nieuw Zeeland welke parallel liep met het nog lopende H.K. contract.

In dit geval is dat opgelost door simpelweg mijn nog openstaande verlof rechten naar een latere datum door te schuiven.

Gezien het feit dat we slechts kort in Nederland verbleven hebben we besloten dat mijn echtgenote thuis zou blijven.

Op 2-08-2002 ben ik dan alleen naar Nieuw Zeeland vertrokken en ben op 14-10-2002 weer terug gekomen.

Vanaf deze datum hebben we mijn nog openstaande verlof opgenomen.”

2.16. Tot de gedingstukken behoort een brief van [C BV], met dagtekening 7 november 2002, gericht aan belanghebbende met als onderwerp “Uitzending”. In deze brief staat onder meer het volgende vermeld:

“Hiermee bevestigen wij uw uitzending naar het project Palm Island in Dubai. (…)

• Uw vertrekdatum is vastgesteld op 13 november 2002.
• U wordt uitgezonden met gezin. (…)”

Belanghebbende en zijn echtgenote zijn op 13 november 2002 naar Dubai vertrokken en zijn daar tot augustus 2004 gebleven. Voor de werkzaamheden in de periode 13 november 2002 tot en met 31 december 2002 heeft belanghebbende loon genoten ten bedrage van € 9.163, waarover door [C BV] geen loonbelasting/premie volksverzekeringen is ingehouden.

2.17. In een brief van de Sociale Verzekeringsbank aan de Belastingdienst van 7 september 2005 staat vermeld dat belanghebbende gedurende de periode van 2 juli 2001 tot en met 16 augustus 2002 en van 13 november 2002 tot en met 2 augustus 2004 opgenomen is geweest in de vrijwillige AOW/Anw-verzekering. Voorts valt in die brief te lezen dat belanghebbendes echtgenote vrijwillig verzekerd is geweest voor de AOW/Anw van 2 juli 2001 tot en met 2 augustus 2004.

2.18. Belanghebbende nam in het jaar 2002 deel aan de collectieve ziektekostenverzekering van [C BV]. De AWBZ maakte onderdeel uit van voormelde verzekering.

2.19. Belanghebbende heeft op 12 juni 2003 voor het jaar 2002 in Nederland aangifte IB/PVV gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 20.517. Daarnaast heeft belanghebbende op 21 februari 2003 voor het belastingjaar 2002/2003 aangifte gedaan in Hong Kong. Op het aangifteformulier staat onder meer het volgende vermeld:

“TAX RETURN – INDIVIDUALS

YEAR OF ASSESSMENT 2002/03

(…)

4.1. INCOME accrued to me during the year (…)

Name of employer (…) Period Total amount ($)

[B BV] (…) 01/04/02 – 17/08/02 190,167”

(1)

2.20. In zijn brief aan het Hof van 31 augustus 2011 schrijft de inspecteur onder meer het volgende:

“Met inachtneming van het vorenstaande blijf ik bij mijn conclusie zoals ik die heb verwoord in mijn verweerschrift (pagina 7). Ik herhaal in het kort de argumenten hiervoor:

• Voor de belanghebbende ligt het centrum van zijn levensbelangen (familiebetrekkingen, sociale en economisch relaties) in Nederland. (…)
• Ook het vrijwillig verzekerd blijven voor de AOW/Anw duidt op het niet willen verbreken van de band met Nederland. De premie wordt afgedragen door de Nederlandse werkgever (…).
• Er is sprake van uitzending naar het buitenland (i.c. Hong Kong) door de Nederlandse werkgever van de belanghebbende. Na afloop van het project zal in beginsel de dienstbetrekking in Nederland weer worden voortgezet.
• De eigen woning in Nederland wordt tijdelijk verhuurd, meubilair wordt tijdelijk opgeslagen. Uit het tijdelijk huurcontract blijkt duidelijk dat men binnen een jaar zal terugkeren.
• De werkgever zorgt voor het verblijf in het buitenland en vergoedt de kosten hiervoor.
• De postbezorging in het buitenland wordt eveneens verzorgd door de werkgever. De belanghebbende behoudt bovendien een postbus in Nederland.
• De belanghebbende en zijn echtgenote zijn voor ziektekosten (inclusief awbz!) verzekerd in Nederland.
• Er is geen sprake van bankrekeningen in Hong Kong. Alle financiële transacties lopen (voor zover bekend) via Nederlandse bankrekeningen. De opmerking over internetbankieren vind ik onaannemelijk; internetbankieren stond in 2002 nog in de kinderschoenen. Door het weglakken van bepaalde transacties in de bankafschriften geeft de belanghebbende bovendien geen volledige openheid van zaken (…).
• Foto’s zeggen niets over de vraag of Nederland metterwoon is verlaten.”

Onder ‘Resume’ op pagina 7 van het verweerschrift in eerste aanleg schrijft de inspecteur onder meer:

“Ik blijf van mening, dat (…) de belanghebbende (…) terecht tot 13 november 2002 als binnenlands belastingplichtige is aangemerkt.”

3. Geschil in hoger beroep

3.1. Tussen partijen is in geschil de grootte van belanghebbendes belastbaar inkomen uit werk en woning en in hoeverre recht bestaat op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting.

3.2. Het geschil spitst zich toe op de vragen:

• of belanghebbende in de periode 1 januari 2002 tot 28 juni 2002 voor de heffing van de inkomstenbelasting moet worden aangemerkt als binnenlands belastingplichtige. Het geschil betreft in zoverre in het bijzonder de vraag of belanghebbende met toepassing van het bepaalde in artikel 2.2, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) geacht moet worden in dat tijdvak in Nederland te hebben gewoond; en
• in hoeverre ter zake van het onder 2.10 gemelde loonbestanddeel van € 59.345 recht bestaat op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting.

3.3. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende in de periode 29 juni 2002 tot 13 november 2002 binnenlands belastingplichtig is en gedurende de periode van 13 november tot en met 31 december 2002 niet belastingplichtig is.

3.4. De inspecteur concludeert tot een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 154.836 waarin begrepen de afkoopsommen van de kapitaalverzekeringen (€ 74.974) en het volledige bedrag van het onder 2.10 gemelde loonbestanddeel (€ 59.345).

3.5. Belanghebbende komt bij zijn standpunt inhoudende - voor zover hier van belang - dat hij in het onderhavige jaar 2002 in de periode tot en met 28 juni niet in Nederland woonde en niet belastingplichtig was en voorts over het inkomensbestanddeel van € 59.345 voor zover dat is genoten na 28 juni 2002 (door hem aangeduid als “Inkomen verlof Hong Kong”) recht bestaat op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting, tot de volgende berekening:

“Inkomen verlof Hong Kong 29/6 t/m 18/8

49/228 x € 59.345 = € 12.754

Inkomen volgens de jaaropgave € 20.517

Belastbaar inkomen uit werk en woning € 33.271

1e schijf 15.331 x € 2,95% € 452

2e schijf 12.516 x € 8,45% € 1.057

3e schijf 5.424 x € 42% € 2.278

€ 3.787

Op grond van artikel 38 Algemene wet inzake

Rijksbelastingen aftrek elders belast inkomen:

€ 12.754 / € 33.271 x € 3.787 = € 1.451 -/-

€ 2.336

Arbeidskorting € 227 -/-

€ 2.109

Af: Ingehouden loonbelasting € 8.398

Te ontvangen (exclusief heffingsrente) € 6.289”

3.6. De onder 3.5 weergegeven berekening is als zodanig niet in geschil.

3.7. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en hetgeen door hen daaraan ter zitting is toegevoegd.

4. Beoordeling van het geschil

Belastingplichtig - Woonplaatsfictie

4.1. Op grond van het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, van de Wet zijn belastingplichtig voor de inkomstenbelasting de natuurlijke personen die in Nederland wonen (binnenlandse belastingplichtigen) en natuurlijke personen die niet in Nederland wonen maar wel Nederlands inkomen genieten (buitenlandse belastingplichtigen).

Op grond van het bepaalde in artikel 2.2, eerste lid, van de Wet wordt een persoon die ophoudt in Nederland te wonen en binnen een jaar daarna weer in Nederland gaat wonen zonder intussen in een andere mogendheid te hebben gewoond, ook tijdens zijn afwezigheid geacht in Nederland te hebben gewoond.

4.2. Waar iemand woont wordt ingevolge artikel 4 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) naar de omstandigheden beoordeeld. Daarbij moet acht worden geslagen op alle in aanmerking komende omstandigheden van het geval. Het komt er volgens de Hoge Raad in zijn arrest van 4 maart 2011, nr. 10/04026, LJN BP6285, volgens vaste rechtspraak op aan of deze omstandigheden van dien aard zijn, dat een duurzame band van persoonlijke aard bestaat tussen de betrokkene en het desbetreffende land. Die duurzame band hoeft niet sterker te zijn dan de band met enig ander land, zodat voor een woonplaats in enig land niet noodzakelijk is dat het middelpunt van betrokkenes maatschappelijke leven zich in dat land bevindt. Verder dient geen bijzondere betekenis te worden toegekend aan bepaalde (categorieën) omstandigheden, zoals bijvoorbeeld iemands sociale of economische binding met een land.

4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende Nederland op enig moment in 2001 heeft verlaten. Evenmin is in geschil dat belanghebbende (naar de maatstaf van artikel 4 AWR) in de periode van 1 januari 2002 tot 28 juni 2002 niet in Nederland woonde. Ter zitting in hoger beroep op 5 juli 2011 heeft de inspecteur verklaard “Hoewel belanghebbende in de periode van 1 januari 2002 tot 28 juni 2002 (...) niet in Nederland heeft gewoond is belanghebbende toch belastingplichtig gelet op het bepaalde van artikel 2.2 Wet IB 2001”, welk standpunt door de inspecteur ter zitting van 28 oktober 2011 desgevraagd uitdrukkelijk is gehandhaafd. Ter zitting van 28 oktober 2011 heeft de inspecteur verklaard zich op het standpunt te stellen “dat belanghebbende niet op grond van artikel 4 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (...) binnenlands belastingplichtig is, maar wel op grond van de woonplaatsfictie”.

Nu niet is gebleken dat partijen ten aanzien van de vraag of belanghebbende naar de maatstaf van artikel 4 AWR in de periode van 1 januari 2002 tot 28 juni 2002 in Nederland woonde van een onjuiste rechtsopvatting uitgaan, sluit het Hof zich bij dit standpunt van partijen aan.

4.4. Het vorenoverwogene brengt mee dat belanghebbende niet belastingplichtig was indien hij - naar de maatstaf van artikel 4 AWR - in de periode van 1 januari 2002 tot 28 juni 2002 in Hong Kong woonde, ongeacht de vraag op welk moment in 2001 hij is opgehouden in Nederland te wonen. Gelet op hetgeen is overwogen onder 4.2 komt het er daarbij derhalve op aan of de in aanmerking komende omstandigheden van het geval de conclusie rechtvaardigen dat er een duurzame band van persoonlijke aard bestond tussen belanghebbende en Hong Kong.

4.5. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur rust op belanghebbende de last feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig aannemelijk te maken die het oordeel rechtvaardigen dat in de onderhavige periode een duurzame band van persoonlijke aard tussen hem en Hong Kong bestond. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende met hetgeen hij heeft aangevoerd en overgelegd in de op hem rustende bewijslast geslaagd.

Het Hof neemt daarbij in het bijzonder in aanmerking dat belanghebbende gedurende een aanzienlijke periode van ten minste 11 maanden in Hong Kong werkte terwijl hij daar verbleef - met uitzondering van een paar korte vakantieperioden en dergelijke - met zijn echtgenote in een door hen zelf gemeubileerde woning. Hetgeen de inspecteur heeft aangevoerd (waaronder de omstandigheden dat belanghebbende een Nederlandse werkgever had, dat hij de woning in Nederland tijdelijk verhuurde, dat hij een bankrekening in Nederland aanhield en hij een Nederlandse ziektekostenverzekeraar had) wijst er weliswaar op dat belanghebbende ook zekere banden met Nederland had en bleef aanhouden, maar rechtvaardigt geenszins het oordeel dat in het jaar 2002 tot 28 juni tussen belanghebbende en Hong Kong geen duurzame band van persoonlijke aard bestond.

4.6. Gelet op het hiervoor overwogene moet er voor dit geding van worden uitgegaan dat belanghebbende van 1 januari 2002 tot 28 juni 2002 in Hong Kong (een andere mogendheid) heeft gewoond. Dientengevolge kan belanghebbende niet op de voet van artikel 2.2, eerste lid, van de Wet geacht worden gedurende die periode in Nederland te hebben gewoond.

4.7. Belanghebbende is niet belastingplichtig ter zake van het door hem in de periode van 1 januari 2002 tot 28 juni 2002 genoten loon en de ten tijde van zijn verblijf te Hong Kong afgekochte kapitaalsverzekeringen ten bedrage van € 74.974. Deze bedragen worden niet in de Nederlandse heffing betrokken.

Aftrek ter voorkoming van dubbele belasting

4.8. Voorts is in geschil in hoeverre belanghebbende voor wat betreft het onder 2.10 vermelde loon van € 59.345 recht heeft op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting.

4.9. Voor zover het bedrag van € 59.345 is genoten vóór 29 juni 2002 wordt het niet in de Nederlandse belastingheffing betrokken omdat belanghebbende tot die datum niet belastingplichtig was. De onder 4.8 geformuleerde vraag is derhalve uitsluitend van belang voor zover het bedrag van € 59.345 is genoten na 28 juni 2002. Volgens de onder 3.5 weergegeven berekening beloopt dat gedeelte € 12.754.

4.10. Op grond van het bepaalde in artikel 8 van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (hierna: Bvdb) is een binnenlandse belastingplichtige vrijgesteld van de inkomstenbelasting die betrekking heeft op buitenlands inkomen uit werk en woning. Die vrijstelling wordt (op grond van het bepaalde in artikel 10 van het Bvdb) verleend door een vermindering te verlenen op de verschuldigde inkomstenbelasting.

4.11. Ingevolge artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van het Bvdb bestaat het buitenlandse inkomen uit werk en woning uit een andere Mogendheid mede uit het bedrag van hetgeen de belastingplichtige als bestanddeel van het inkomen uit werk en woning uit die Mogendheid geniet als belastbaar loon ter zake van het binnen het gebied van de andere Mogendheid in privaatrechtelijke dienstbetrekking verrichten of hebben verricht van arbeid.

4.12. Voor de beantwoording van de vraag of aanspraak bestaat op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting is derhalve - anders dan de inspecteur in zijn verweerschrift in hoger beroep lijkt te verdedigen - niet van belang dat belanghebbende een gedeelte van het bedrag van € 59.345 genoot tijdens de periode dat hij in Nederland verbleef, maar of dat gedeelte van het loon betrekking heeft op het verrichten of hebben verricht van arbeid in Hong Kong.

4.13. Belanghebbende heeft aannemelijk gemaakt dat het gehele bedrag van € 59.345 is genoten ter zake van het door hem in dienstbetrekking verrichten of hebben verricht van arbeid in het gebied van Hong Kong. Het Hof neemt daarbij in het bijzonder in aanmerking dat [D] - de werkgever van belanghebbende - in een e-mailbericht heeft bevestigd dat belanghebbende voor de periode “Hong-Kong” van 1 januari 2002 tot en met 16 augustus 2002 loon heeft genoten van € 59.345 (zie onder 2.10), dat belanghebbende aangifte heeft gedaan in Hong Kong voor het - op 1 april 2002 begonnen - belastingjaar 2002/2003 naar een inkomen dat betrekking heeft op de periode 1 april 2002 – 17 augustus 2002 (zie onder 2.19) en acht voorts gelet op de door belanghebbende overgelegde verlofregeling (zie 2.11) voldoende geloofwaardig dat belanghebbende gedurende zijn verblijf en werk in Hong Kong zoveel verlofrechten heeft opgebouwd dat hij verlof kon opnemen van 28 juni tot en met 17 augustus. Het Hof komt dan ook tot de conclusie dat belanghebbende ter zake van het gedeelte van het bedrag van € 59.345 dat is genoten na 28 juni 2002 recht heeft op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. De omstandigheid dat belanghebbende het verlof vóór 18 augustus 2002 heeft onderbroken in verband met werkzaamheden in Nieuw-Zeeland, maakt dit oordeel niet anders.

4.14. Gelet op het vorenoverwoge moet de aanslag worden verminderd overeenkomstig de onder 3.5 weergegeven, door de inspecteur als zodanig niet betwiste en niet van een onjuist juridisch uitgangspunt getuigende berekening.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraak van de inspecteur vernietigen en de aanslag verminderen tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 33.271, met inachtneming van een inkomen elders belast van € 12.754, een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting van € 1.451 en een arbeidskorting (heffingskorting) van € 227, onder verrekening van ingehouden loonbelasting van € 8.398, resulterend in een te ontvangen bedrag van € 6.289, met dienovereenkomstige vermindering van heffingsrente.

5. Kosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 6 [beroepschrift, conclusie van repliek, verschijnen ter zitting bij de rechtbank, hoger beroepschrift, conclusie van repliek, verschijnen ter zitting bij het Hof, schriftelijke inlichtingen, nadere zitting bij het Hof] x € 322 x 1,5 (wegingsfactor) = € 2.898.

Voorts komen voor vergoeding in aanmerking de in onderdeel c vermelde reiskosten. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van het Besluit wordt het bedrag van deze kosten vastgesteld op de voor het bijwonen van het onderzoek ter zitting in hoger beroep gemaakte reiskosten per openbaar vervoer tweede klasse ad € 30.

6. Beslissing

Het Hof:

• vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
• verklaart het beroep gegrond;
• vernietigt de uitspraak op bezwaar;
• vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van € 33.271, met inachtneming van een inkomen elders belast van € 12.754, een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting van € 1.451 en een arbeidskorting van € 227, onder verrekening van ingehouden loonbelasting van € 8.398;
• vermindert de heffingsrente dienovereenkomstig;
• veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.928;
• gelast de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht ad € 39 (beroep bij de rechtbank) en € 110 (hoger beroep bij het Hof), in totaal € 149 te vergoeden.

De uitspraak is gedaan door mrs. F.J.P.M. Haas, voorzitter, P.F. Goes en M.J. Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn, als griffier. De beslissing is op 5 januari 2012 in het openbaar uitgesproken.

Aantekeningen

Voetnoten ↑ Gerechtshof Amsterdam, 5 januari 2012, nr. 09/00591 op LJN.nl