Artikel 7 DBV

Uit NeBelEx Wiki
Ga naar: navigatie, zoeken

Verdragstekst

Artikel 7. Ondernemingswinst

1. Winst van een onderneming van een verdragsluitende Staat is slechts in die Staat belastbaar, tenzij de onderneming in de andere verdragsluitende Staat haar bedrijf uitoefent met behulp van een aldaar gevestigde vaste inrichting. Indien de onderneming aldus haar bedrijf uitoefent, mag de winst van de onderneming in de andere Staat worden belast, maar slechts in zoverre als zij aan die vaste inrichting kan worden toegerekend.

2. Onder voorbehoud van de bepalingen van paragraaf 3 wordt, indien een onderneming van een verdragsluitende Staat in de andere verdragsluitende Staat haar bedrijf uitoefent met behulp van een aldaar gevestigde vaste inrichting, in elke verdragsluitende Staat aan die vaste inrichting de winst toegerekend die zij geacht zou kunnen worden te behalen indien zij een onafhankelijke onderneming zou zijn, die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden zou uitoefenen onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden en die geheel onafhankelijk zou handelen met de onderneming waarvan zij een vaste inrichting is.

3. Bij het bepalen van de winst van een vaste inrichting worden in aftrek toegelaten kosten, daaronder begrepen kosten van leiding en algemene beheerskosten, die ten behoeve van de vaste inrichting zijn gemaakt, hetzij in de Staat waar de vaste inrichting is gevestigd, hetzij elders.

4. Voor zover het in een verdragsluitende Staat gebruikelijk is de aan een vaste inrichting toe te rekenen winst te bepalen op basis van een verdeling van de totale winst van de onderneming over haar verschillende delen, belet paragraaf 2 die verdragsluitende Staat niet de te belasten winst te bepalen volgens de gebruikelijke verdeling; de gevolgde methode van verdeling moet echter zodanig zijn dat het resultaat in overeenstemming is met de in dit artikel neergelegde beginselen.

5. Geen winst wordt aan een vaste inrichting toegerekend enkel op grond van aankoop door die vaste inrichting van goederen of koopwaar voor de onderneming.

6. Voor de toepassing van de voorgaande paragrafen wordt de aan de vaste inrichting toe te rekenen winst van jaar tot jaar volgens dezelfde methode bepaald, tenzij er een goede en genoegzame reden bestaat om hiervan af te wijken.

7. Indien in de winst inkomstenbestanddelen zijn begrepen die afzonderlijk in andere artikelen van dit Verdrag worden behandeld, worden de bepalingen van die artikelen niet aangetast door de bepalingen van dit artikel.


Teksten uit Protocol I

7. Met betrekking tot artikel 5, artikel 6, artikel 7, artikel 13, artikel 22 en artikel 24

Het is wel te verstaan dat rechten tot exploratie en exploitatie van natuurlijke rijkdommen worden beschouwd als onroerende goederen die zijn gelegen in de verdragsluitende Staat op wiens zeebodem en ondergrond daarvan deze rechten betrekking hebben, alsmede dat deze rechten geacht worden te behoren tot de activa van een vaste inrichting in die Staat. Voorts is het wel te verstaan dat de hiervoor genoemde rechten ook omvatten rechten op belangen bij, of voordelen uit vermogensbestanddelen die voortvloeien uit die exploratie of exploitatie.


8. Met betrekking tot artikel 7

Met betrekking tot artikel 7, paragrafen 1 en 2, geldt dat, indien een onderneming van een verdragsluitende Staat in de andere verdragsluitende Staat goederen of koopwaar verkoopt of een bedrijf uitoefent met behulp van een aldaar gevestigde vaste inrichting, de winst van die vaste inrichting niet wordt bepaald op basis van het totale door de onderneming ontvangen bedrag, doch slechts op basis van dat deel van de winst van de onderneming dat aan de werkelijke werkzaamheden van de vaste inrichting voor die verkopen of die bedrijfsuitoefening is toe te rekenen. Met name bij overeenkomsten betreffende de levering, installatie of constructie, dan wel het toezicht daarop, van nijverheids-, handels- of wetenschappelijke uitrusting of betreffende de constructie, dan wel het toezicht daarop, van gebouwen, alsmede bij openbare werken, wordt, indien de onderneming een vaste inrichting heeft, de winst van die vaste inrichting niet bepaald op basis van het totale door de onderneming ontvangen bedrag, doch slechts op basis van dat deel van de overeenkomst dat werkelijk wordt uitgevoerd door de vaste inrichting in de verdragsluitende Staat waar de vaste inrichting is gevestigd. De winst die betrekking heeft op dat deel van de overeenkomst, dat wordt uitgevoerd door het hoofdkantoor van de onderneming, is slechts belastbaar in de verdragsluitende Staat waarvan de persoon die deze onderneming exploiteert, inwoner is.


9. Met betrekking tot artikel 7 en artikel 14

a) Vergoedingen voor technische diensten, waaronder begrepen studies of toezichthoudende werkzaamheden van wetenschappelijke, geologische of technische aard, of voor diensten van raadgevende of toezichthoudende aard, worden beschouwd als vergoedingen waarop de bepalingen van artikel 7 of artikel 14 van toepassing zijn.
b) Het is wel te verstaan dat wanneer een natuurlijke persoon, inwoner van een verdragsluitende Staat, beloningen geniet ter zake van het verrichten van arbeid in een in de andere verdragsluitende Staat gevestigde vaste inrichting van een door zijn echtgenoot gedreven onderneming van eerstgenoemde verdragsluitende Staat, die beloningen voor de toepassing van het Verdrag worden aangemerkt als winst van een onderneming van eerstgenoemde verdragsluitende Staat die in de andere verdragsluitende Staat mag worden belast, indien het bedrag van de beloningen ten laste komt van eerdergenoemde in de andere verdragsluitende Staat gevestigde vaste inrichting.
Het vorengaande is van overeenkomstige toepassing op beloningen genoten ter zake van het verrichten van arbeid in een in de andere verdragsluitende Staat gevestigde vaste basis waarover zijn in de eerstbedoelde Staat woonachtige echtgenoot geregeld beschikt voor het verwerven van inkomsten uit een zelfstandig beroep.
c) Het is wel te verstaan dat wanneer een natuurlijke persoon, inwoner van België, winst uit onderneming geniet die aan een in Nederland gevestigde vaste inrichting is toe te rekenen deze natuurlijke persoon overeenkomstig de wetgeving van Nederland een aan de omvang van deze winst gerelateerde oudedagsreserve mag opbouwen. Wanneer de omvang van de oudedagsreserve afneemt, worden die afnemingen voor de toepassing van het Verdrag aangemerkt als winst van die vaste inrichting. Deze winst mag in Nederland worden belast.
Het vorenstaande is van overeenkomstige toepassing voor een natuurlijke persoon, inwoner van België, die een zelfstandig beroep uitoefent en daarvoor beschikt over een in Nederland gevestigde vaste basis.


20. Met betrekking tot artikel 7, 14, 15 en 16

a) Het is wel te verstaan dat voor de toepassing van paragraaf 1 van artikel 16 voor Nederland de uitdrukking soortgelijke functie omvat « commissaris van een vennootschap » die als zodanig door de algemene vergadering van aandeelhouders of enig ander bevoegd orgaan van de vennootschap die inwoner is van Nederland is benoemd en die met het toezicht op de algemene leiding van de vennootschap is belast.
b) Het is wel te verstaan dat, indien een door een natuurlijke persoon die inwoner is van een van de verdragsluitende Staten gedreven onderneming die haar bedrijf uitoefent met behulp van een in de andere verdragsluitende Staat gevestigde vaste inrichting, overeenkomstig de wetgeving van eerstbedoelde Staat geheel of gedeeltelijk wordt omgezet in een onderneming gedreven door een vennootschap gevestigd in die Staat, de inkomsten die de natuurlijke persoon geniet ter zake van werkzaamheden voor die vennootschap in oprichting en die toerekenbaar zijn aan het in de andere verdragsluitende Staat uitgeoefende bedrijf gedurende de periode dat de vennootschap in oprichting is, voor de toepassing van het Verdrag worden beschouwd als beloningen in de zin van artikel 15 of 16, naar gelang het geval.
De vorige volzin is van overeenkomstige toepassing in geval die natuurlijke persoon een zelfstandig beroep uitoefent in de zin van artikel 14 van het Verdrag.


Gezamenlijke artikelsgewijze toelichting

Ondernemingswinst (artikel 7 en punten 7, 8, 9 en 20 van Protocol I)

Indien een onderneming van een verdragsluitende Staat haar bedrijf uitoefent door middel van een in de andere verdragsluitende Staat gevestigde vaste inrichting, mag de winst van die onderneming, in overeenstemming met het OESO Modelverdrag 1992/1997, worden belast in die andere Staat voor zover deze winst aan de vaste inrichting kan worden toegerekend. In paragraaf 2 is daartoe bepaald dat deze toerekening dient te geschieden volgens het zogenoemde «arm's length principle»; aan de vaste inrichting wordt derhalve dat deel van de winst van de onderneming toegerekend dat zij geacht zou kunnen worden te behalen indien zij een onafhankelijke onderneming zou zijn die onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden dezelfde of soortgelijke werkzaamheden zou uitoefenen en geheel onafhankelijk zou handelen van de onderneming waarvan zij een vaste inrichting is. In lijn met het «arm's length principle» regelt paragraaf 3 vervolgens dat bij het bepalen van de aan de vaste inrichting toe te rekenen winst, de kosten die ten behoeve van die vaste inrichting zijn gemaakt, daaronder begrepen kosten van de leiding en algemene beheerskosten, in aftrek worden toegelaten, ongeacht of deze kosten zijn gemaakt in de verdragsluitende Staat waar de vaste inrichting is gevestigd of elders. Voor de nadere invulling van het bepaalde in de paragrafen 2 en 3, geldt het commentaar op artikel 7 van het OESO Modelverdrag 1992/1997 als leidraad. In paragraaf 5 is in dit verband nog bepaald dat enkel op grond van de omstandigheid dat een vaste inrichting goederen of koopwaar voor de onderneming aankoopt geen winst aan de vaste inrichting kan worden toegerekend. Ten slotte bevat punt 8 van Protocol I een verduidelijking voor de winstverdeling tussen de vaste inrichting en het hoofdkantoor. Deze verduidelijking houdt in dat ingeval een onderneming van een verdragsluitende Staat de verkoop van goederen of koopwaar en/of een zogenoemd «turnkey-project», waarbij het in het bijzonder gaat om (toezicht op) de levering, installatie of constructie van nijverheids- en handelsuitrusting, wetenschappelijke uitrusting en gebouwen en het realiseren van openbare werken, mede via een in de andere verdragsluitende Staat gevestigde vaste inrichting realiseert, de winst van die vaste inrichting niet wordt bepaald op basis van het totale door de onderneming ontvangen bedrag, maar op basis van dat deel van de winst van de onderneming dat kan worden toegerekend aan de werkelijke werkzaamheden die door de vaste inrichting ter zake van de realisatie van dat project zijn verricht. Indien de overige werkzaamheden terzake door het hoofdkantoor van de onderneming zijn verricht, is het resterende deel van de winst slechts belastbaar in de verdragsluitende Staat waarvan de persoon die de onderneming exploiteert, inwoner is.

In paragraaf 4 is, overeenkomstig het OESO Modelverdrag 1992/1997, bepaald dat paragraaf 2 niet verhindert om, voor zover gebruikelijk in een verdragsluitende Staat, de aan de vaste inrichting toe te rekenen winst op praktische wijze te bepalen op basis van een verdeling van de totale winst van de onderneming over haar verschillende delen. Voorwaarde daartoe is dat het resultaat van deze praktische wijze van winstverdeling in overeenstemming is met de in artikel 7 neergelegde beginselen van winstverdeling. In aansluiting daarop bepaalt paragraaf 6 dat de aan een vaste inrichting toe te rekenen winst van jaar tot jaar volgens dezelfde methode, dat wil zeggen volgens de methode van paragraaf 2 of volgens de methode van paragraaf 4, dient te geschieden, tenzij er een goede en genoegzame reden bestaat voor wisseling van methode.

In paragraaf 7 is ten slotte, in overeenstemming met het OESO Modelverdrag, bepaald dat in de winst begrepen inkomstenbestanddelen die afzonderlijk in andere artikelen van het verdrag worden behandeld, door die artikelen worden beheerst.

Punt 9 van Protocol I bevat een aantal specifieke regelingen met betrekking tot de winst uit onderneming. In paragraaf a is bij wijze van verduidelijking vastgelegd dat vergoedingen voor het verrichten van technische diensten, waaronder worden begrepen het verrichten van studies of toezichthoudende werkzaamheden van wetenschappelijke, geologische of technische aard, en vergoedingen voor het verrichten van diensten van raadgevende of (algemene) toezichthoudende aard, worden beschouwd als ondernemingswinst of als inkomsten uit zelfstandige beroepen waarop de bepalingen van artikel 7 respectievelijk artikel 14 van toepassing zijn. De ratio van deze bepalingen is onduidelijkheid te voorkomen over de kwalificatie van deze vergoedingen; in de internationale praktijk worden dergelijke vergoedingen namelijk wel eens gekwalificeerd als royalty's.

In de praktijk wordt de natuurlijke persoon die een onderneming drijft veelvuldig bijgestaan door zijn echtgenoot. Deze «bijstand» kan zodanige vormen aannemen dat men ertoe overgaat de verhouding van de ene tot de andere echtgenoot te formaliseren door middel van een vennootschaps- of arbeidsovereenkomst. De beloningen die daarvoor worden verstrekt aan de echtgenoot die bijstand verleent, kwalificeren in dat geval als winst uit onderneming respectievelijk als loon. In grensoverschrijdende situaties geschiedt de verdeling van de heffingsbevoegdheid met betrekking tot dergelijke inkomsten volgens de artikelen 7, 14, 15 en/of 16. Minder evident zijn de gevolgen in situaties waarin de verhouding van de ene tot de andere echtgenoot niet is geformaliseerd door middel van een vennootschaps- of arbeidsovereenkomst, maar waarin ter zake van de verleende bijstand desalniettemin ten laste van de winst een vergoeding wordt verstrekt1. Voor het geval waarin een dergelijke vorm van bijstand wordt verleend in de vaste inrichting waarover de echtgenoot die de onderneming drijft beschikt, dan worden ingevolge paragraaf b van punt 9 de daarvoor verstrekte beloningen voor de toepassing van het verdrag aangemerkt als ondernemingswinst van de bijstand verlenende echtgenoot die, op voorwaarde dat deze beloningen ten laste komen van de vaste inrichting mogen worden belast in de verdragsluitende Staat waarin de vaste inrichting is gevestigd. Het voorgaande is van overeenkomstige toepassing voor bijstand verleend in een vaste basis.

Met de bepalingen van paragraaf c van punt 9 is primair beoogd de gevolgen van het door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen op 11 augustus 1995 in de zaak C-80/94 (Wielockx) gewezen arrest ongedaan te maken. In dat, onder de Nederlandse Wet op de inkomstenbelasting 1964 gewezen, arrest is beslist dat Nederland is gehouden aan buitenlandse belastingplichtigen die in verband met een in Nederland gevestigde vaste inrichting winst uit onderneming genieten, de vorming van een fiscale oudedagsreserve toe te staan, ondanks de omstandigheid dat een dergelijke reserve extra-comptabel wordt gevormd, dat wil zeggen niet als onderdeel van de winst maar als onderdeel van de verschuldigde belasting. Onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 was de consequentie daarvan dat Nederland voor de vorming van een fiscale oudedagsreserve door buitenlandse belastingplichtigen door middel van een verlaging van de verschuldigde belasting een fiscale tegemoetkoming verleende, doch de verhoging van de verschuldigde belasting bij afwikkeling van die reserve onder de bilaterale belastingverdragen niet kon effectueren. Onder de Nederlandse Wet inkomstenbelasting 2001 wordt de fiscale oudedagsreserve intra-comptabel, dat wil zeggen als onderdeel van de winst, gevormd. Daarmee zijn de gevolgen van het onderhavige arrest de facto reeds ongedaan gemaakt. Paragraaf c dient dan ook als een bevestiging van deze onder de Wet inkomstenbelasting 2001 geldende systematiek te worden beschouwd. Daartoe is in paragraaf c vastgelegd dat een natuurlijke persoon, inwoner van België, die winst uit onderneming geniet die aan een in Nederland gevestigde vaste inrichting kan worden toegerekend, overeenkomstig de bepalingen van artikel 7.2 in samenhang met afdeling 3.2.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001 een fiscale oudedagsreserve mag vormen. Voorts is vastgelegd dat de afnemingen van de fiscale oudedagsreserve overeenkomstig artikel 3.70 van de Wet inkomstenbelasting 2001 ook voor de toepassing van het verdrag worden aangemerkt als aan de vaste inrichting toerekenbare winst die ingevolge artikel 7 van het verdrag in Nederland mag worden belast. Het voorgaande is van overeenkomstige toepassing voor een natuurlijke persoon, inwoner van België, die een zelfstandig beroep uitoefent en daarvoor over een in Nederland gevestigde vaste basis beschikt.

Voor de punten 7 en 20 van Protocol I wordt verwezen naar de toelichting bij artikel 6 respectievelijk artikel 16.


Aantekeningen

Grensboer

Zie Vraag en antwoordbesluit internationaal belastingrecht voor in NL wonende boer, met landbouwgrond in B.